Segue a decisão do Tribunal que manteve a sentença.
4ª. TURMA
A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de / /2010
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0045900-84.2008.5.05.0026RecOrd
APENSO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 00543-2008-026-05-00-8 ACIP
RECORRENTE(s): Sindicato dos Empregados em Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social, de Orientação e Formação Profissional do Estado da Bahia - Senalba/Ba e Outros (4)
RECORRIDO(s): OS MESMOS
RELATORA: Juíza Convocada ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO. - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive em relação aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)-. (Súmula nº 331, IV do TST).
SUDESB – SUPERINTENDÊNCIA DOS DESPORTOS DO ESTADO DA BAHIA, (fls. 2282/2289), MUNICÍPIO DE SALVADOR (fls. 2290/2303, ratificado ás fls. 2377), IPRAJ – INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA (fls. 2414/2419), UNIÃO FEDERAL (fls. 2432/2443) e SENALBA - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ENTIDADES CULTURAIS, RECREATIVAS, DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DE ORIENTAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL DO ESTADO DA BAHIA, (fls. 2543/2556) litigantes nos presentes autos, nos quais figuram ainda como partes o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, na condição de Autor e o LICEU DE ARTES E OFÍCIOS DA BAHIA, como Reclamado, inconformados recorrem da decisão de fls. 2245/2266, complementada pelas de fls. 2369/2371 e 2498/24500, estas proferidas em sede de embargos de declaração, tudo consoante razões expendidas às fls. referidas após as respectivas designações.
Encontram-se preenchidos pelos Recorrentes os pressupostos objetivos de admissibilidade relativos a tempestividade, regularidade de representação, sendo desnecessário o preparo, nos termos do disposto no art. 779/69.
Contrarrazões tempestivas, residentes às fls. 2566/2583 (Ministério Público do Trabalho), fls. 2592/2596 (UNIÃO), e fls. 2601/2613 (SENALBA), e fls. 2616/2621 (MUNICÍPIO DE SALVADOR).
Manifestação do Ministério Público do Trabalho, residente à fl. 2624.
É O RELATÓRIO
VOTO
Tratam os presentes autos de recursos interpostos pelos litigantes a seguir nominados: SUDESB – SUPERINTENDÊNCIA DOS DESPONTOS DO ESTADO DA BAHIA, (fls. 2282/2289), MUNICÍPIO DE SALVADOR (fls. 2290/2303, ratificado ás fls. 2377), IPRAJ – INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA (fls. 2414/2419), UNIÃO FEDERAL (fls. 2432/2443) e SENALBA - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ENTIDADES CULTURAIS, RECREATIVAS, DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DE ORIENTAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL DO ESTADO DA BAHIA, (fls. 2543/2556), os quais se revelam inconformados com os termos da decisão proferida em sede de Ação Civil Pública a qual se encontra apensada à Ação Cautelar Preparatória Inominada, tudo consoante analisados a seguir:
A decisão recorrida, após recusar acolhimento das preliminares erigidas como empecilho ao prosseguimento da Ação Cautelar preparatória, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e pelo SENALBA/Ba, reconheceu a procedência dos pleitos deduzidos na Ação Civil Pública em face do Liceu de Artes e Ofícios da Bahia bem como declarou a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, os quais recorrem.
RECURSO DA SUDESB – SUPERINTENDÊNCIA DOS DESPORTOS DO ESTADO DA BAHIA (fls. 2282/2289).
PRELIMINAR
INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST POR SE REVELAR INCOMPATÍVEL COM A CF, ART. 37, II E ART. 71 DA LEI 8.666/93.
Em caráter preliminar pleiteia a SUDESB que não seja aplicado à hipótese a disposição inserta no item IV da Súmula 331 do TST, por se revelar incompatível com o dispositivo constante do art. 37 da Constituição Federal, vez que admitir-se tal implicaria em reconhecimento, por via oblíqua, da existência de contrato de trabalho entre os empregados das empresas prestadoras de serviços e os entes públicos, além de representar ofensa ao disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 que disciplina as relações contratuais decorrentes de licitações.
Assegura, ainda, que demonstrou, à saciedade, a sua participação na relação contratual, com cuidadosa fiscalização do contrato, em observância aos ditames da Lei Federal 8.666/93 e a Estadual 9.433/2005, não podendo lhe ser imputada a culpa in eligendo tampouco in vigilando.
A decisão recorrida ao analisar o tema estabeleceu que:
“O caso em discussão é de terceirização de mão de obra e, portanto, a responsabilidade das empresas beneficiárias do serviço é, tão somente, subsidiária, segundo o entendimento expresso na Súmula 331 do TST. Já no que toca, porém, à circunstância de o instrumento que deu ensejo à vinculação entre a UNIÃO FEDERAL e o LICEU ter sido viabilizada, mediante convênio, não afasta a aplicação do entendimento expresso na Súmula acima identificada, já que, o objetivo do referido convênio, conforme admitido na própria defesa (fl. 1255) foi a prestação de serviço de manutenção e recuperação predial, elétrica de autos e sonorização, equiparando-se, portanto, à terceirização de que trata o entendimento sumulado antes mencionado. Quanto à ausência de relação de emprego, ou de submissão a concurso público, ou, ainda, de inocorrência de vínculo de subordinação entre os trabalhadores e as tomadoras de serviços, não afasta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária destas últimas, pois, para que este efeito seja alcançado, basta a prestação de serviços pelo operário em benefício daquelas demandadas, através de empresa fornecedora de mão de obra, para que tenha aplicação o entendimento consagrado no item IV do Enunciado 331 do TST. (...) A decisão reproduz o inteiro teor da Súmula e complementa. (...) Do texto do verbete antes transcrito se percebe que seu item III, assim como, também, o IV (aqui aplicado) dirigem-se, justamente, aos casos de terceirizações consideradas lícitas, pois as hipóteses de contratação irregular, através de empresa interposta são tratadas nos ítens I e II. No que se refere aos tópicos da discussão levantada pelos reclamados, correspondentes, respectivamente, à impossibilidade de aplicação à situação aqui apreciada do inciso IV do Enunciado 331 do TST, em face do disposto nos artigos 71 e § 1º da Lei das Licitações e Contratos - 8.666/93 (Lei de Licitações) e à inexistência de culpa “in eligendo” e “in vigilando” dos acionados também, não procedem as alegações. É que o entendimento sumulado consubstanciado no Enunciado antes referido, foi firmado pela Alta Corte Trabalhista, levando em consideração a análise do tema aqui discutido, ou seja, à luz do dispositivo legal invocado pelos rés. A questão foi submetida a Incidente de Uniformização de Jurisprudência naquele Tribunal (TST-RR-297751/96, em que foi Relator O Exmo. Ministro Milton Moura França), no qual prevaleceu o entendimento de que, apesar de o art. 71 da Lei 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas, decorrentes da execução do contrato, a aplicação desse dispositivo legal somente se verifica na hipótese em que o contratado age dentro de regras e procedimentos normais, pautando-se pelos estritos limites e padrões de normatividade vigente. Assim, o dever de fiscalização da execução contratual fixado pelos artigos 58, III, e 67 da mesma Lei 8.666/93, inclusive do cumprimento das obrigações assumidas pela empresa prestadora de serviços, quando não observado pelo ente da administração pública, como no caso aqui apreciado, em que denunciado na inicial e constatado mediante a documentação carreada aos autos o inadimplemento de diversas verbas trabalhistas, configura a culpa “in vigilando” das contratantes, prevista no art. 186 do Código Civil, a justificar a responsabilização subsidiária das empresas beneficiárias”.
Como se extrai da conclusão havida na decisão, nenhum dos argumentos esgrimidos pela Recorrente se revelam suficientes para nos sensibilizar pela acolhida da sua liberação quanto a obrigação. Não se trata da hipótese de contratação por via oblíqua, vez que não há qualquer reconhecimento de relação com o ente público contratante, mas, apenas e tão somente a declaração da sua responsabilidade subsidiária, que decorre do inadimplemento das obrigações pela contratada.
Ademais, se revela sem qualquer procedência a invocação de ofensa ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 uma vez que é a própria jurisprudência do TST, citada como supedâneo para reconhecimento da pretensão, que faz referência expressa ao dispositivo para atribuir ao ente público, na condição de tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária, não procedendo a violação legal apontada.
Atente que contratação de empresa prestadora de serviços ou de locação de mão-de-obra não pode, jamais, deixar de ser precedida das cautelas necessárias para aferição da sua idoneidade, com a fiscalização de sua capacidade econômico-financeira, constituindo a omissão quanto a estas atitudes cautelares se não culpa in eligendo, a de culpa in vigilando, o que atrai a responsabilidade do tomador de serviços.
Revela-se conveniente ainda acrescentar que, no art. 71 da Lei nº 8.666/93, não se exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando esta contrata empresa prestadora de serviços inidônea e/ou se descuida da fiscalização, razão porque não procede a prefacial erigida como obstáculo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Recorrente.
REJEITA-SE A PRELIMINAR
MÉRITO.
No mérito a Recorrente insiste na alegação de que a contratação foi realizada mediante seleção, decorrente de processo de licitação, sendo a terceirização lícita, daí a impossibilidade de condenação subsidiária.
Atente, porém a Recorrente que mesmo nas hipóteses da contratação de empresa prestadora de serviços ou de locação de mão-de-obra haver decorrido de regular e legítimo processo licitatório, por exigência legal, como dito anteriormente, não pode, jamais, deixar de ser precedida das cautelas necessárias para aferição da sua idoneidade, com a fiscalização da capacidade econômico-financeira da contratada, se constituindo a omissão quanto a estas atitudes cautelares em culpa in eligendo, ou culpa in vigilando, o que atrai a responsabilidade do tomador de serviços.
Por tais fundamentos IMPROCEDE o apelo da SUDESB.
MUNICÍPIO DE SALVADOR (fls. 2290/2303, ratificado ás fls. 2377),
DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO/ DA LIMITAÇÃO
Diz o Recorrente que a sentença concluiu pela correção do litisconsórcio passivo formado entre este, o LICEU DE ARTES E OFÍCIOS DA BAHIA e a UNIÃO FEDERAL, SUDESB, BAHIATURSA e o IPRAJ única e exclusivamente em razão dos mesmos terem celebrado contratos/convênios com o suposto empregador dos substituídos.
Alega que tal conclusão se revela equivocada em face da inexistência de vínculo entre os mesmos, razão porque pleiteia pela declaração de extinção do feito, sem julgamento do mérito, a teor do disposto no art. 267, IV, do CPC em razão de, segundo o seu entendimento, da formação equivocada do litisconsórcio passivo.
Contudo sem qualquer razão uma vez que a comunhão de interesse se revela na persecução de direitos comuns da categoria, em face dos sujeitos passivos da demanda, a autorizar o litisconsórcio necessário.
Pleiteia ainda o Recorrente, de forma subsidiária, acaso superada a prejudicial supra, que seja determinado o desmembramento do feito, formando-se um novo processo com cada um dos tomadores de serviços do Liceu de Artes e Ofícios da Bahia, facultando às partes o exercício do direito a ampla defesa.
Urge salientar que a vinculação entre os mesmos decorre da relação comum com o primeiro Reclamado, notadamente o Liceu de Artes e Ofícios, com o qual celebraram contratos de terceirização ou convênio, não havendo qualquer razão para acolher-se a prejudicial, tampouco determinar-se o desmembramento da ação, até mesmo por questão de economia e celeridade processual.
Ressalte-se que em nenhum momento restou prejudicado ou mesmo comprometido o sagrado direito de defesa, vez que o Recorrente vem se utilizando de todos os remédios disponíveis para alcançar o seu desiderato, sem qualquer embargo.
Desta forma NÃO PROCEDE a prejudicial.
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
PREJUDICIAL SUSCITADA TAMBÉM PELA UNIÃO
Sustenta ainda o Recorrente que a via escolhida pelos Recorridos para a formulação de complementação e liberação dos depósitos do FGTS dos substituídos se apresenta equivocada porquanto o parágrafo único do art. 1º da Lei 7347/85, acrescentado pela Medida Provisória 2180-35/2001 estabelece que não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por tempo de serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Em razão destes argumentos, postula a reforma da sentença para que seja declarada a ausência de pressuposto processual de validade e/ou interesse de agir, pela inadequação da via eleita para formulação dos pedidos relativos ao FGTS, extinguindo-se o feito, sem exame do mérito, nos termos do estabelecido no art. 267 do CPC.
Incontroverso que o FGTS se encontra erigido, constitucionalmente, à condição de direito trabalhista donde, de forma cristalina se inclui dentre aqueles resguardados pela possibilidade de defesa por meio de ação civil pública, mormente quando se revela a irregularidade na realização dos depósitos de toda uma coletividade de empregados vinculados a determinada empresa.
A decisão recorrida, de forma cuidadosa, após esmerada análise do tema em comento, concluiu pelo indeferimento da pretensão aduzindo que: “ … no que toca à questão vista pela ótica das ações propostas pelos sindicatos, é de se destacar que a matéria relativa ao recolhimento dos depósitos de FGTS versa sobre interesse coletivo da categoria profissional representada pelos entes sindicais, aos quais o inciso III do art. 8º da Constituição Federal incumbiu a defesa em juízo, proteção esta que não pode ser, também, esvaziada pela via da legislação ordinária. É por estes motivos que, utilizando o controle difuso de constitucionalidade das leis, considero inconstitucional o parágrafo único do art. 1º da LACP, introduzido pelo art. 6º da Medida Provisória nº 2.180-35 de 24.8.2001, quando dispõe não ser cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam FGTS. Em face do exposto, rejeito a prefacial em epígrafe".
Como se vê da conclusão sobredita, revela-se inconteste o reconhecimento da extensão da prerrogativa conferida aos sindicatos, e que foi objeto de discussão no STF, que privilegia, a mais não poder, a interpretação de que a Constituição Federal, no seu inciso III do art. 8º, confere ampla legitimidade às entidades sindicais, abrangendo de forma subjetiva e indistintamente todos os integrantes, autorizando assim a defesa dos seus direitos individuais homogêneos.
Alie-se aos argumentos sobreditos que a inclusão do FGTS na presente ação, com a participação do Sindicato representante da categoria profissional e do Ministério Público na presente ação, não decorre da sua condição de Fundo Institucional, mas sim, da qualidade de direito trabalhista, perseguido não em face do seu gestor, que na hipótese é a Caixa Econômica Federal, mas em face do seu empregador, este na condição de inadimplente, não havendo como se excluir a legitimação ativa dos substitutos e, de igual sorte, a legalidade da via eleita, donde IMPROCEDE a prejudicial erigida como empecilho ao prosseguimento do feito.
DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS/ ILEGITIMIDADE ATIVA.
PREJUDICIAL SUSCITADA TAMBÉM PELA UNIÃO.
Alega o Recorrente que os direitos individuais defendidos no feito não são homogêneos, mas, sim, totalmente heterogêneos, o que torna os Recorridos partes ilegítimas para a sua propositura, pois a LACP apenas autoriza a defesa por esta via de direitos individuais homogêneos.
Diz ainda que tendo a sentença recorrida deferido os pleitos de anotação na CTPS, integração de horas extras, férias vencidas e proporcionais com 1/3, complementação dos depósitos de FGTS, dentre outros, comprova que todos estes são dependentes da análise individualizada da situação de cada um dos substituídos, razão porque não poderiam ser considerados homogêneos.
De igual sorte A UNIÃO também argui a ilegitimidade ativa do Sindicato sob o fundamento de que os direitos perseguidos não se configuram em homogêneos uma vez que abrange pretensões meramente pessoais de cada um dos substituídos, sendo vedado ao Sindicato pleiteá-los em nome próprio.
Assevera que as verbas perseguidas na exordial têm a natureza de parcelas rescisórias, a serem quantificadas com a integração de horas extras e seus adicionais, salários retidos, férias vencidas, diferenças de FGTS, dentre outras, que demandam legitimação ordinária comum e não substituição processual. Que há evidente heterogeneidade nos direitos individuais que o sindicato pretende defender, sem o conhecimento especifico de cada caso em particular, com o que restou flagrantemente mitigado o direito de defesa da Ré.
Por tal razão requerem que seja declarada a ilegitimidade ativa dos Recorridos e, em conseqüência, determinada a extinção do feito sem exame do mérito, nos termos do disposto no art. 267 do CPC.
Como dito anteriormente, e não é demais repetir, o reconhecimento da extensão da prerrogativa conferida aos sindicatos, e que foi objeto de discussão no STF, que privilegia, a mais não poder, a interpretação no sentido de que a Constituição Federal, no seu inciso III do art. 8º, confere ampla legitimidade às entidades sindicais, abrangendo de forma subjetiva e indistintamente todos os seus integrantes, autorizando assim a defesa dos seus direitos individuais homogêneos.
Na hipótese dos autos esses direitos são individuais homogêneos, posto que consubstanciados em causa comum. Os substituídos foram igualmente contratados por um mesmo prestador de serviços, executando atividades em favor dos tomadores de serviço, aqui chamados, na condição de litisconsortes, em razão do inadimplemento das obrigações das quais resultou a ruptura do contrato entre o empregador e o tomador de serviços, ocasionando, como conseqüência a extinção do vínculo, com supressão de pagamento das verbas rescisórias. A atuação do sindicato postulando em uma única ação os direitos individuais homogêneos possibilita sejam julgados com identidade de fundamento, atuando, portanto, na preservação da segurança jurídica, dispensando-se a aquiescência dos substituídos ou de legislação ordinária. Rejeita-se a preliminar suscitada na defesa.
A respeito do tema podemos reproduzir entendimento emanado desta egrégia 4ª Turma, adiante transcrito:
“SINDICATO AUTOR. SUBSTITUTO PROCESSUAL. O artigo 8º, inciso III, da CF/88, outorgou às entidades sindicais legitimação para a defesa administrativa e judicial dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, o que abrange a atuação como substituto processual, independentemente da existência de regra infraconstitucional, pois se trata de norma auto-aplicável. Processo 00709-2008-611-05-00-6 RO, ac. nº 015263/2009, Relatora Desembargadora GRAÇA BONESS, 4ª. TURMA, DJ 09/07/2009”.
REJEITA-SE A PRELIMINAR
MÉRITO
RECURSO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E DO IPRAJ – INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
Requerem os Recorrentes a exclusão da sua obrigação atribuída a título subsidiário, tendo em vista o disposto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, o qual determina que o ente público contratante não tem qualquer responsabilidade pelo pagamento das verbas devidas pelo contratado e, em consequência, a sua manutenção com base na orientação constante do item IV da Súmula 331 do TST afronta o referido dispositivo legal, ora prequestionado.
Pede ainda que, acaso mantida a condenação subsidiária do Município de Salvador, deve ser reformada a decisão para que se estabeleça que a sua responsabilidade deve estar limitada ao período de efetiva prestação de serviço dos substituídos em seu proveito e não ao período de vigência do contrato havido entre o Município de Salvador e o Recorrido (LICEU DE ARTES E OFÍCIOS DA BAHIA), levando-se em consideração que, durante o lapso temporal do ajuste os substituídos podem ter prestado serviços para outros tomadores diversos, razão porque não pode ser responsabilizado por tais períodos.
Finalmente diz ser indevida a multa do art. 467 da CLT uma vez que o parágrafo único do mencionado dispositivo legal isenta os entes públicos de tal cominação, razão porque, também por tal fundamento, deve a sentença ser reformada, no particular.
Ocorre que no art. 71 da Lei nº 8.666/93, não se exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando esta contrata empresa prestadora de serviços inidônea e/ou se descuida da fiscalização. Por esta razão não procede a pretensão do Recorrente, ao apontar como obstáculo ao reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária a disposição em comento, mormente levando-se em consideração que a atribuição do encargo decorre da sua culpa “in vigilando” ou “in eligendo”.
Também não se encontra reservada melhor sorte ao Recorrente ao pretender ver afastada a cominação imposta pelo título recorrido, de multa do art. 467. A alegação de que aos entes públicos não se aplica a penalidade não lhe socorre, isto porque a condenação não lhe está sendo imposta, diretamente, mas, sim, de forma indireta, vez que a sua responsabilidade é meramente subsidiária. Como o benefício invocado não alcança o legítimo devedor, não há como se atender ao seu reclamo.
FACE AO EXPOSTO, REJEITOS A PRELIMINARES SUSCITADAS PELO RECORRENTE E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
RECURSO DO IPRAJ – INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA (fls. 2414/2419).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A irresignação do IPRAJ se encontra limitada ao reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária.
Diz que o fato de os substituídos pelo Sindicato Recorrido terem sido contratados por empresa convenente, cujo ajuste foi regularmente celebrado com o Liceu de Artes e Ofícios, 1ª Reclamada, seria aplicável a regra inserta no art. 71 da Lei 8.666/93, afastando-se a orientação inserta na Súmula 331 do TST.
Contudo a matéria já se encontra por demais elucidada na análise do recurso interposto pelo Município de Salvador, ao qual remetemos para apreciação.
RECURSO DA UNIÃO FEDERAL (fls. 2432/2443)
DA CADUCIDADE DA MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
Diz a Recorrente que, nos termos do disposto no art. 796 do Código de Processo Civil, o procedimento cautelar é dependente do processo principal, vinculando os sujeitos processuais de ambas.
Como até a presente data não foi proposta a ação principal pertinente à Cautelar, uma vez que a Ação Civil Pública proposta foi intentada apenas pelo SENALBA, sem a participação do Ministério Público do Trabalho, que atua naquela como litisconsorte ativo do Sindicato, impõe-se a aplicação do disposto no art. 808, I, do CPC.
Todavia sem qualquer razão a Recorrente uma vez que a ação principal, de nº 00543-2008-026-05-00-8 ACIP, a qual se encontra apensada ao presente feito, foi ajuizada tempestiva e oportunamente, notadamente em 09/05/2008, não havendo qualquer razão para a alegação de caducidade da liminar concedida.
REJEITO A PRELIMINAR.
DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
ILEGITIMIDADE ATIVA
Arguida sob o fundamento de que os direitos perseguidos não se configuram em homogêneos uma vez que abrange pretensões meramente pessoais de cada um dos substituídos, sendo vedado ao Sindicato pleiteá-los em nome próprio.
Assevera que as verbas perseguidas na exordial constituem parcelas rescisórias, a serem quantificadas com a integração de horas extras e seus adicionais, salários retidos, férias vencidas, diferenças de FGTS, dentre outras, que demandam legitimação ordinária comum e não substituição processual. Há evidente heterogeneidade nos direitos individuais que o sindicato pretende defender, sem o conhecimento especifico de cada caso em particular, com o que restou flagrantemente mitigado o direito de defesa da Ré.
Remete-se a Recorrente à análise conjunta do tema, já realizada quando da apreciação do recurso ordinário interposto pelo Município de Salvador.
DA INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA
Sob o título, pleiteia que seja declarada a ilegitimidade do Sindicato substituto processual e, de igual sorte, do Ministério Público do Trabalho para residir na parte ativa da presente demanda, tendo em vista a disposição inserta no art. 6º da Medida Provisória 2180-35, que veda a utilização da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o FGTS e outros fundos de natureza institucional, cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Ocorre que a matéria, como colocada, já foi exaustivamente apreciada, de forma conjunta, quando da análise do recurso interposto pelo Município de Salvador, a cujo texto remetemos o Recorrente.
DA ILEGALIDADE E INCONSTUCIONALIDADE DO JULGADO
Não padece de qualquer inconstitucionalidade o julgado uma vez que apenas foi aplicado o entendimento consolidado na Súmula nº 331, IV, do TST.
Ressalte-se que, nos termos do disposto no art. 37, § 6º da CF resta consagrada a responsabilidade objetiva da Administração, ao estabelecer a sua obrigação de indenizar, sempre que cause danos a terceiro, como ocorre na hipótese de contratação de empresas inidôneas ou que assim se tornem, gerando inadimplência dos contratos celebrados com os seus trabalhadores.
Por tal razão IMPROCEDE a prejudicial.
MÉRITO
Postulou o Recorrente, na defesa apresentada em sede de cautelar, que os bloqueios realizados, referentes às faturas do Liceu junto ao TRT da 5ª Região (objeto da Medida Cautelar), ficassem vinculados exclusivamente ao pagamento, na hipótese de uma eventual condenação, dos substituídos que colaboraram nas dependências do próprio Regional.
Contudo a pretensão restou indeferida, na medida em que a decisão proferida foi no sentido de que o SENALBA, autor da ação civil pública precedida da medida cautelar que bloqueou os valores pertencentes ao Liceu, defende os interesses de todos os empregados daquela empresa que sofreram lesão idêntica.
Sustenta a Recorrente que toda a cautela perpetrada pelo TRT/5, no sentido de proceder a retenção das faturas do contratado, tendo como horizonte uma possível satisfação dos créditos dos trabalhadores que lhe prestaram serviços, de forma estrita poderá ruir na medida em que o referido valor retido estará vinculado ao pagamento de outros vinculados a contratantes diversas, na hipótese de eventual condenação subsidiária.
Ocorre que, na decisão, a pretensão da Recorrente se encontra adequadamente acolhida, isto a despeito do indeferimento imediato do pleito deduzido na defesa, em sede de cautelar.
Com efeito, o que restou indeferido foi que os valores bloqueados junto ao TRT da 5ª Região, decorrentes do contrato com o Liceu, ficassem vinculados exclusivamente ao pagamento, na hipótese de uma eventual condenação, dos substituídos que colaboraram nas dependências do próprio Tribunal Regional.
Contudo, a sua responsabilidade subsidiária ficou limitada aos trabalhadores que estiveram ativados em suas dependências e em seu favor, donde se conclui que a pretensão se encontra atendida, não nos termos pretendidos, contudo, por via oblíqua, alcança a finalidade perseguida.
É de se ressaltar que o desejo de vinculação dos valores devidos pelo TRT5 ao Liceu, apenas e com exclusividade para os substituídos que estiveram ativados nas suas dependências implicaria em admitir-se que, na hipótese de haver saldo credor para o prestador de serviços, estes não poderiam ser utilizados para solver o crédito de outros trabalhadores, vinculados a tomadores diversos, porquanto haveria agressão aos limites do título.
Desta forma IMPROCEDE a pretensão recursal da UNIÃO.
DA IMPROCEDÊNCIA DA SENTENÇA QUANTO A CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DA MULTA DE 40% (quarenta por cento) DO FGTS, FÉRIAS EM DOBRO E DAS PENALIDADES PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT.
Alega a Recorrente por se traduzirem em parcelas rescisórias que decorrem de ato exclusivo do empregador, as verbas em comento não poderiam ser atribuídas à responsabilidade da União, nem mesmo em caráter subsidiário.
Aqui a pretensão da União se revela totalmente desprovido de qualquer razão uma vez que não há qualquer controvérsia quanto ao fato de que os débitos decorrentes da relação de emprego são creditados ao Liceu de Artes e Ofício, 1º Reclamado, e real empregador dos substituídos.
Sendo assim as parcelas emergentes da condenação se incluem apenas no âmbito da sua responsabilidade objetiva. A Recorrente responde apenas e exclusivamente, de forma subsidiária, isto na hipótese de vir a ser impossibilitada a execução contra o efetivo devedor.
E mesmo assim, ressalve-se, caberá ainda o direito de regresso contra o verdadeiro devedor, razão porque não há como se creditar ao mesmo o privilégio que somente é assegurado à Fazenda Pública, de exclusão da incidência das multas sobreditas.
Nesse sentido merece transcrição o julgado, oriundo da SBDI-1/TST, cuja ementa adiante se transcreve:
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada Súmula. Recurso de Embargos de que não se conhece”.- (E-RR-19912004-014-10-00.6, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ - 16/3/2007).
Desta forma não há como se acolher a pretensão recursal de exclusão, da sua responsabilidade subsidiária, das multas e demais parcelas atreladas ao cumprimento, execução e extinção do contrato de trabalho celebrado entre os substituídos e o Liceu de Artes e Ofícios.
EM FACE DO EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO.
RECURSO DO SENALBA - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ENTIDADES CULTURAIS, RECREATIVAS, DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DE ORIENTAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL DO ESTADO DA BAHIA, (fls. 2543/2556)
A despeito do entendimento contrário, submeto-me à decisão da maioria da Turma, a qual concluiu pelo indeferimento dos honorários e da gratuidade judiciária perseguida no apelo do Reclamante, conforma analisado a seguir.
Pleiteia o Recorrente a reforma da decisão para que sejam acrescidos à condenação o deferimento da gratuidade judiciária bem como dos honorários assistenciais de advogado.
A decisão recorrida indeferiu a pretensão sob o fundamento de que: “ para que o Sindicato pudesse obter o benefício era indispensável, portanto, que fizesse prova da incapacidade de arcar com as despesas do processo, encargo do qual não se desincumbiu, contudo, de forma que os pedidos de justiça gratuita e honorários de advogado improcedem”.
Ocorre, porém que, verificando-se os termos da inicial se constata que não são os Autores substituídos, individualmente, quem está a postular o benefício, mas, sim, o Sindicato pois este é o próprio Autor da Ação.
Apesar dos substituídos, desde a inicial já haver feito as declarações de miserabilidade, todos nominados e individualizados, e de que tais afirmações não foram impugnadas ou infirmadas tais assertivas, entendo que, mesmo assim, não estão atendidos os requisitos constantes do art. 14, da Lei 5.584/70, não havendo como se de admitir o deferimento dos honorários advocatícios em favor do Sindicato, mormente quando se observa que o mesmo se encontra na condição de Autor da ação, apesar de se situar como substituto dos reclamantes, individualmente nominados.
A respeito do tema, inclusive, já houve manifestação deste Regional, através de sua 1ª turma, consoante se vê da conclusão abaixo reproduzida, verbis:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NÃO CABIMENTO. Não cabem honorários advocatícios em favor do sindicato na hipótese de substituição processual. Inteligência do art. 14 da Lei nº. 5.584/70. Processo 01862-2005-121-05-00-4 RO, ac. nº 020676/2007, Relatora Desembargadora VÂNIA CHAVES, 1ª. TURMA, DJ 02/08/2007”.
Assim, considerando que o benefício da assistência judiciária gratuita na justiça do trabalho está adstrita ao patrocínio advocatício dado pelos sindicatos, nos termos do artigo 14 da lei 5584/70 e que estes, ao ajuizarem ação, como substituto processual, não estão atendendo a tal exigência legal, inclusive com base da Orientação Jurisprudencial 305, da SDI-I, do TST, l de prestação de auxílio protecionista, não há como se deferir os honorários advocatícios perseguidos.
EM FACE DO EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO SINDICATO SUBSTITUTO.
Acordam os Desembargadores da 4ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES DE INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST POR SE REVELAR INCOMPATÍVEL COM A CF, ART. 37, II E ART. 71 DA LEI 8.666/93, SUSCITADA PELA SUDESB; DE IMPOSSIBILIDADE DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO, SUSCITADA PELO MUNICÍPIO DE SALVADOR; DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA, SUSCITADAS PELO MUNICÍPIO DE SALVADOR E PELA UNIÃO; DE CADUCIDADE DA MEDIDA LIMINAR, SUSCITADA PELA UNIÃO; NO MÉRITO, também por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS PELA SUPERINTENDÊNCIA DE DESPORTOS DA BAHIA - SUDESB, DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, DO IPRAJ - INSTITUTO PEDRO RIBEIRO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA E DA UNIÃO. Por MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO SINDICATO; vencida a Exma. Juíza RELATORA, QUE DAVA PROVIMENTO AO RECURSO DO SINDICATO SUBSTITUTO PARA DEFERIR A GRATUIDADE JUDICIÁRIA E OS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS, ESTES NO PERCENTUAL DE 15% (QUINZE POR CENTO), INCIDENTE SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.
Salvador, 27 de Abril de 2010
ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZJuíza Convocada
